Wenn der Kontrolleur auch noch berät

Vorstände dürfen sich anlassbezogen der Hilfe externer Dritter bedienen, wenn besondere Geschäftsvorfälle nicht oder nicht in ausreichendem Maße von der Genossenschaft selbst bearbeitet werden können. Handelt es sich bei dem Dritten ausnahmsweise um ein eigenes Aufsichtsratsmitglied, das Werk- oder Dienstvertragsleistungen – Arbeitsverhältnisse sind hiervon nicht betroffen – erbringen soll, sind die einschränkenden Vorgaben des § 114 Aktiengesetz (AktG) zu beachten. Dies gilt im Besonderen für den Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied mit Beratungsdienstleistungen beauftragt werden soll. „Profil“ beantwortet dazu die wichtigsten Fragen.

Wenn die Genossenschaft ein Aufsichtsratsmitglied direkt mit einer Beratungsdienstleistung beauftragt, findet § 114 AktG unmittelbar Anwendung. Die Vorschrift gilt jedoch auch dann, wenn der Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen werden soll, der in besonders enger Verbindung zu einem Aufsichtsratsmitglied steht. Dies betrifft etwa Fälle, bei denen ein Aufsichtsratsmitglied an einer Gesellschaft beteiligt ist, die Vertragspartner werden soll. Dabei reicht eine Minderheitsbeteiligung aus. Darüber hinaus gelten die Grundsätze des § 114 AktG auch für Fälle, bei denen Dritte zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht Aufsichtsratsmitglieder sind, es während der Laufzeit des Vertrags jedoch werden. Sobald sie das Aufsichtsratsamt erlangen, sind die Vorgaben des § 114 AktG zu beachten.

§ 114 Aktiengesetz im Wortlaut: Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern

(1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab.

(2) Gewährt die Gesellschaft aufgrund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden.

§ 114 AktG legt darüber hinaus fest, dass sich Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern stets nur auf Tätigkeiten beziehen dürfen, die außerhalb ihres originären Aufsichtsratsmandats liegen, um eine doppelte Vergütung für organschaftliche Tätigkeiten zu vermeiden.

Um das Aufsichtsratsmandat von anderen Tätigkeiten abzugrenzen, zieht der Bundesgerichtshof inhaltliche Kriterien heran. Eine nicht zu den Organpflichten gehörende Tätigkeit kann hiernach nur dann vorliegen, wenn die zu leistenden Dienste ein spezielles Fachgebiet betreffen und eine wesentliche Beratungstiefe erfordern (vgl. BGH NJW 1994, 2484). Wird zum Beispiel ein Aufsichtsratsmitglied beauftragt, rechtsanwaltlich für die Genossenschaft tätig zu werden, ist der Vertrag nur bei einer ausschließlichen gerichtlichen Vertretung vollständig rechtssicher. Unzulässig wäre dagegen der Abschluss eines Vertrags, der das Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, die Gesellschaft allgemein juristisch oder steuerlich zu beraten, denn die Überwachungspflicht als Organmitglied beinhaltet bereits eine entsprechend allgemeine Beratungspflicht.

Wird ein Beratungsvertrag abgeschlossen, der eine Tätigkeit innerhalb der Aufsichtsratstätigkeit betrifft, ist dieser – ungeachtet einer Genehmigung durch das Aufsichtsratsgremium – nichtig und etwaig gezahlte Vergütungen zurückzuerstatten.

Für weitere Fragen zum Thema Aufsichtsrat als externer Berater steht die Abteilung Allgemeine Rechtsfragen der GVB-Rechtsberatung gerne zur Verfügung. Kontakt: recht[at]gv-bayern.de oder 089 / 2868-3730.

Hat ein Vertrag eine außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit liegende Beratungsleistung zum Inhalt, hängt dessen Wirksamkeit von der Zustimmung des Aufsichtsratsgremiums ab. Dies erfordert in formeller Hinsicht einen ausdrücklichen Aufsichtsratsbeschluss gemäß § 118 Abs. 1 AktG. In materieller Hinsicht müssen dem Aufsichtsratsgremium für einen wirksamen Zustimmungsbeschluss alle wesentlichen Informationen über den Vertragsinhalt vorliegen. Die Beschlussfassung setzt damit die Offenlegung des wesentlichen relevanten Vertragsinhalts voraus. Bereits aus diesem Grund muss der zustimmungspflichtige Vertrag zumindest in Textform geschlossen werden und die speziellen Beratungsgegenstände als solche konkret bezeichnet werden, damit sich das Aufsichtsratsgremium ein eigenverantwortliches Bild über Art und Umfang der Leistung bilden kann.

Solange die Zustimmung zu einem solchen Vertrag fehlt, ist dieser schwebend unwirksam. Bereits gezahlte Vergütungen wären – wie auch im Fall einer ausdrücklichen Ablehnung der Zustimmung – zurückzugewähren.

Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in Form von Rahmenvereinbarungen verdienen im Zusammenhang mit der Zustimmung des Aufsichtsrats eine besondere Beachtung. Denn dieser soll über den Vertrag entscheiden, obwohl das Ob und die Anzahl der hierunter fallenden Einzelbeauftragungen in der Regel noch nicht feststehen. Eine wirksame Zustimmung erfordert deshalb vor allem die volle Kenntnis des Aufsichtsrats über die vertraglich vereinbarte Vergütungshöhe. Hierbei ist insbesondere die maximale Gesamthöhe der an das betreffende Aufsichtsratsmitglied während der gesamten Rahmenvertragsdauer zu zahlenden Vergütung offenzulegen. Die bloße Genehmigung eines Budgets, die Feststellung von Tagessätzen, wenn es dem Aufsichtsrat weitestgehend überlassen bleibt, das Volumen seiner Leistung selbst zu bestimmen, oder der Verweis auf die „üblichen Stundensätze“ sind nicht ausreichend. Auch die Angabe eines festen Stundensatzes oder der Verweis auf eine amtliche Gebührenordnung greifen rechtlich zu kurz, wenn sich aus dem Vertrag nicht der maximale Gesamtumfang der Vergütung herleiten lässt (vgl. etwa OLG Nürnberg, Urteil vom 8. März 2017, Aktenzeichen 12 U 927/15).

Peter Warbanow ist Syndikusrechtsanwalt des Genossenschaftsverbands Bayern und leitet die Abteilung Allgemeine Rechtsfragen beim GVB.

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