Was Banken zu Kryptowerten wissen sollten

• Was sind Kryptowerte?
• Welche rechtlichen Tatbestände müssen Banken bei Geschäften mit Kryptowerten beachten?
• Welche geldwäscherechtlichen Bestimmungen sind bei Geschäften mit Kryptowerten zu beachten?
• Kommen Kryptowerte für Spezialfonds in Betracht?
• Wie will die EU Kryptowerte in Zukunft regulieren?
• Wie sind Kryptowerte unter dem Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit zu bewerten?

Unter Kryptowerte fallen digitale Darstellungen eines Wertes, die von keiner Zentralbank emittiert oder garantiert werden. Sie besitzen daher nicht den gesetzlichen Status einer Währung. Zu den verbreitetsten Kryptowerten zählen Bitcoin oder Ether. Im rechtlichen Sinne handelt es sich also nicht um „Währungen“ oder „Gelder“, sondern elektronische Werte (Token), die lediglich infolge einer Vereinbarung beziehungsweise durch praktische „Übung“ als solche anerkannt werden. Der rasche Bedeutungszuwachs von Kryptowerten bei Transaktionen und vor allem als Geldanlage zwingt den Gesetzgeber zu immer weiteren legislativen Maßnahmen. Ein typischerweise auf Langfristigkeit angelegter Rechtsrahmen kollidiert dabei mit den ständigen Veränderungen der Krypto-Technologie.

Die neue Finanzdienstleistung des „Kryptoverwahrgeschäfts“ hat bereits Eingang in das Kreditwesengesetz (KWG) gefunden. Ein Kryptoverwahrgeschäft liegt bei der Verwahrung, Verwaltung und Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptographischen Schlüsseln für andere vor. Unter den Begriff des „Verwahrens“ fällt auch die Zugriffsmöglichkeit auf den „privaten Schlüssel“ anderer. Wer Kryptoverwahrgeschäfte betreibt, bedarf – je nach Umfang – der Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

Wer Kryptowerte für andere im eigenen Namen anschafft oder veräußert, erfüllt unter Umständen den Tatbestand des Finanzkommissionsgeschäfts. Denn Kryptowerte sind per Legaldefinition „Finanzinstrumente“ im Sinne des KWG. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn eine Bank einen „Krypto-Geldausgabeautomaten“ aufstellt, an dem man Kryptowerte erwerben kann. Auch der Tatbestand des Eigenhandels kann hier erfüllt sein.

Offen ist dagegen die wertpapierrrechtliche Einstufung von Transaktionen mit Kryptowerten. Insoweit fehlt es an einer formellen Definition als Finanzinstrument im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Im Einzelfall kann allerdings über den Weg des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) eine Qualifizierung als Finanzinstrument im Sinne des WpHG in Betracht kommen – mit großen Auswirkungen auf eventuelle Verhaltens- und Organisationspflichten des Anbieters.

Mit Wirkung voraussichtlich ab August 2021 hat der Gesetzgeber Regelungslücken bei der Geldwäscheprävention in Bezug auf Kryptowerte geschlossen: So wurde klargestellt, was unter einer „Übertragung von Kryptowerten“ zu verstehen ist, nämlich „jeglicher Transfer solcher zwischen natürlichen und juristischen Personen im Rahmen der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder Bankgeschäften“.

Die allgemeinen Sorgfaltspflichten für sogenannte geldwäscherechtlich Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes (also auch Banken) gelten künftig auch für die Übertragung von Kryptowerten, wenn zum Zeitpunkt der Übertragung ein Transfervolumen von umgerechnet 1000 Euro oder mehr erreicht wird. Dies betrifft Geschäfte außerhalb einer laufenden Geschäftsverbindung. Anonyme Transaktionen, die bislang vielfach stattfanden, sind danach nur noch begrenzt zulässig. Freilich bleibt abzuwarten, inwieweit diese Vorgaben bei international tätigen Marktakteuren durchsetzbar sein werden. Das Kryptoverwahrgeschäft ist von dieser Regelung nicht erfasst, da es sich um ein Dauerschuldverhältnis mit gesonderten Sorgfaltspflichten handelt.

Unbeschadet der Neuregelung hatten Banken schon bisher zu prüfen, ob etwaige Transaktionen mit Kryptowerten nicht verstärkte geldwäscherechtliche Sorgfaltspflichten auslösen. Zahlreiche Presseveröffentlichungen und auch erste Gerichtsentscheidungen gehen von einer häufigen Nutzung von Kryptowerten im kriminellen Milieu aus. Nach dem Geldwäschegesetz sind verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden, wenn eine Transaktion besonders komplex oder groß ist, wenn sie einem ungewöhnlichen Transaktionsmuster folgt oder wenn sie keinen offensichtlichen wirtschaftlichen (legalen) Zweck verfolgt. Rechtsfolge wären Untersuchungspflichten zum Zweck der Transaktion, eine kontinuierliche Überwachung und die Prüfung von Verdachtsmeldepflichten. Gegen eine generelle Anwendung verstärkter Sorgfaltsplichten spricht allerdings der Umstand, dass Kryptogeschäfte zwischenzeitlich aufsichtsrechtlich anerkannt und reguliert sind und somit nicht pauschal unter dem Verdacht einer Straftat stehen sollten.

Bei sogenannten Alternativen Investmentfonds (AIF) werden Kryptowerte aus Gründen des Anlegerschutzes auch in Zukunft nicht als anlagefähige Vermögensgegenstände für Publikums-AIF zugelassen sein. In Betracht kommen sie nur für geschlossene inländische Spezial-AIF oder (neu) offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen, und zwar bis in Höhe von 20 Prozent des Fondsvermögens.

Die EU-Kommission hat mit MiCAR (Markets in Crypto-Assets Regulation) bereits im September 2020 einen ersten Entwurf einer „Verordnung über Märkte für Kryptowerte“ veröffentlicht. Diese soll unterschiedlichste Sachverhalte in Zusammenhang mit Kryptowerten aufgreifen und regulieren. Im Entwurf sind sowohl Vorschriften zu bestimmten Dienstleistungen (zum Beispiel Verwahrgeschäfte, Tausch von Kryptowerten) als auch zu den Pflichten der Anbieter enthalten. Einheitlich geregelt werden soll auch das Zulassungsverfahren für Krypto-Dienstleister, bis hin zu Mindestkapitalanforderungen. Sobald die Verordnung in Kraft getreten ist, soll es eine Übergangsfrist von 18 Monaten geben, bis die Regeln angewendet werden müssen. Dieser lange Zeitraum steht der Schnelllebigkeit der Krypto-Branche entgegen.

Geschäfte mit Kryptowerten scheinen sich unaufhaltsam auszubreiten. Allerdings könnte die Notwendigkeit, alles wirtschaftliche Handeln und auch die Vermögensanlage unter Gesichtspunkten der Nachhaltigkeit zu bewerten, das Wachstum von Krypto-Dienstleistungen erheblich bremsen. Denn die für das „Schürfen“ von Krypotwerten erforderliche Rechenleistung verbraucht immens viel Energie. Hier wird es für einen dauerhaften Erfolg der Krypto-Branche auch darauf ankommen, künftig alternative, wesentlich sparsamere Technologien zu entwickeln.
 

Steffen Hahn ist Leiter Grundsatz Aufsichtsrecht beim Genossenschaftsverband Bayern.

Der Genossenschaftsverband Bayern (GVB) unterstützt die bayerischen Volksbanken und Raiffeisenbanken zu allen Fragen rund um das Aufsichtsrecht. Das Themenfeld reicht vom Meldewesen über Eigenkapitalanforderungen, Unternehmensführung (Corporate Governance), Wertpapiervertrieb, Geldwäscheprävention, Zahlungsverkehr bis zum Datenschutz. Daneben gehört die Beantwortung grundsätzlicher aufsichtsrechtlicher Fragen wie etwa die regulatorische Behandlung von Kryptowerten zu den Aufgaben der GVB-Experten. Kontakt: bankaufsichtsrecht@gv-bayern.de oder 089/2868-3861. Alle Unterstützungsleistungen, Rundschreiben und Webinare zum Aufsichtsrecht hat der Verband im Mitgliederbereich der GVB-Webseite gebündelt.

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